L’évolution des décisions commerciales
La gouvernance est essentielle dans une entreprise. Il convient de préciser que cette notion évolue constamment et permet d’instaurer un rapport équilibré entre la direction et le contrôle au sein d’une entreprise.
Toutefois, la gouvernance présente deux aspects, l’un positif l’autre négatif notamment en ce qui concerne la question majeure de la responsabilité des administrateurs.
L’entrepreneur est alors tiraillé par un dilemme, celui de favoriser la croissance et l’innovation d’une part et de se préserver d’éventuelles reproches que l’on pourrait lui faire d’autre part.
À l’heure actuelle, les intérêts relatifs à la durabilité ont été introduits dans le Code suisse de bonnes pratiques (ci-après « CBP »).
Aujourd’hui, l’encadrement de la gouvernance ne rime plus seulement avec rentabilité mais aussi avec la responsabilité liée à l’environnement et la responsabilité sociétale (ci-après RSE).
Les règles internes du gouvernement d’entreprise doivent alors essentiellement trouver leurs sources au sein de l’art. 717 CO, qui prévoit que les tâches du conseil d’administration doivent être exécutées en respectant les devoirs de diligence, de fidélité et d’égalité de traitement.
L’appréciation de la diligence des décisions commerciales
La jurisprudence du Tribunal Fédéral, permet à certains égards d’envisager ce que constitueraient des décisions diligentes.
Le Tribunal fédéral, dans le cadre de l’évaluation de la diligence des décisions commerciales, a repris une règle fondamentale qui s’inspire du droit anglo-saxon (TF 4A_642/2016). Il s’agit de la Business Judgment Rule.
En pratique, chaque décision prise au sein d’une entreprise aura des conséquences positives ou négatives. Cela fait partie de la gestion d’une entreprise.
Le juge, dans le cadre d’un jugement, ne peut pas intervenir et juger de manière ex post la décision prise en substituant son appréciation à celle des administrateurs.
En somme, la chose essentielle est la diligence du processus décisionnel, qui s’examine selon les trois critères suivants:
- Caractère irréprochable du processus décisionnel,
- Une information adaptée constitue la source,
- Exemption de conflit d’intérêt.
En pratique, un juge qui examinera la question de la gouvernance verra toujours les conséquences de la décision néfaste puisqu’un examen judiciaire s’effectue toujours a posteriori.
Toutefois, la détermination d’une faute, suppose l’établissement a priori à condition que la décision ait été prise de manière conforme.
Alors, lorsque les trois critères ci-dessus sont respectés, le juge doit limiter son examen en faisant preuve d’une certaine retenue.
Inversement, si les conditions ne sont pas remplies, un examen strict du contenu de la décision doit avoir lieu.
En outre, l’avantage pour une entreprise d’agir dans le respect de ces trois critères est l’effectivité.
En effet, des études démontrent qu’en suivant ce processus, on améliore la matérialité des décisions qu’on prend.
En d’autres termes, l’effet seraient d’obtenir des décisions plus rentables, durables, profitables et responsables.
1. La limitation de l’utilisation du schéma des 3 critères aux décisions commerciales
Ces trois critères ne concerne ntque les décisions commerciales.
Le Tribunal fédéral a pu donner quelques exemples de ce qu’il entendait par décision commerciale.
Il s’agit de :
- la conclusion de contrats commerciaux (TF 4A_626/2013),
- une décision d’achat d’actifs (TF 4A_259/2016),
- l’octroi d’une garantie (TF 4A_642/2016) ou l’introduction d’une demande en justice (TF 4A_375/2012).
Ainsi, ne sont donc pas des décisions commerciales les décisions de contrôle et d’organisation comme le refus d’une inscription au registre des actionnaires selon l’art. 685a al. 1 CO (TF 4A_623/2018).
2. Précisions quant aux critères fondamentaux
D’abord, par processus décisionnel irréprochable,il faut entendre qu’il faut respecter ce qui est juridiquement prévu lors de la prise d’une décision.
La délégation de la gestion doit donc être valable formellement et matériellement.
L’établissement d’un règlement est en ce sens fondamental puisque s’il n’y a pas de règlement (prévoir par exemple une délégation de la gestion) toute décision devrait être prise communément.
Il s’agirait alors d’un risque supplémentaire au non-respect du processus.
En outre, s’il y a non-respect de ce dernier, le juge examine la décision librement. Par ailleurs, le nombre de séances du conseil d’administration doit être suffisant (quatre fois par an au minimum) et se dérouler de manière convenable.
Ensuite, il faut une base d’information adaptée. L’information est la pierre angulaire d’une bonne prise de décision et permet de comprendre ses besoins.
Il faut décider en établissant autant que faire se peut l’intégralité du spectre des conséquences qu’une prise de décision entraînerait.
Les administrateurs ont le devoir de prendre en compte tous les éléments disponibles au sein de l’entreprise.
Par conséquent, mettre en place un système d’information est fondamental puisque cela permet aux informations de circuler en interne.
Aussi, il est recommandé en fonction du degré d’importance de la décision de la documenter le plus possible par le biais de la sollicitation d’experts, la réalisation d'analyses de risques, etc.
Enfin, une décision doit être exempte de conflit d’intérêt.
Il convient d'ajouter qu'une prise de décision en situation de conflit d’intérêt n'est pas forcément mauvaise.
Cependant, il faut toujours énoncer la situation de possible conflit (ch. 17 CBP et art. 717a nCO).
Une apparence de conflit suffit puisque du point de vue judiciaire, l’apparence du conflit est égale au conflit.
Il faut alors mettre en place des mesures de gestion comme le fait de prévoir la récusation de l’administrateur en cas de conflit (ch. 17 CBP).
Recourir à l’avis de tiers ou à des valeurs de marchés dans le cadre d’un contrat commercial sont aussi de bonnes solutions.
3. L’essentiel sur la gouvernance
Les enjeux de la gouvernance sont multiples il s’agit à la fois de facteurs humains, de santé, de diversité des compétences, etc.
Au niveau des modèles, beaucoup de choses évoluent. L’impunité des administrateurs est révolue. On approche de ce que l’on appelle la gouvernance générative.
4. La RSE responsabilité sociétale et environnemental en anglais ESG pour Environmental, Social and Governance
De nos jours, une entreprise qui lèverait des fonds non compatibles avec le sigle ESG rencontrerait sans doute quelques difficultés.
En matière de RSE, la transparence est de mise. Il n'est pas obligatoire d'annoncer ses chiffres en matière de performance financière en Suisse.
Toutefois, il existe de nombreux aspects à respecter concernant notamment en ce qui concerne la politiques de prix.
Concernant la politique de recrutement, il y a aussi une évolution. Et concernant la transparence, cela peut affecter l’image de l’entreprise, sa réputation et in fine sa responsabilité.
Aujourd’hui, une entreprise qui n’aurait pas intégré ses notions verrait ses consommateurs moins intéressés. Aussi, le développement de la marque est essentiel pour le développement d’un produit.
Les risques , doivent constituer une partie intégrante dans les contrats.
Dans le cadre de la réalisation d’un contrat avec un client, les clauses de sortie ne doivent pas être négligées
Ainsi, il convient au Conseil d’administration d’établir une orientation stratégique et un contrôle opérationnel.
Aujourd’hui un conseil d’administration a un rôle moral, de financement (levées de fonds et crédits bancaires, …), rôle de modérateur entre la direction exécutive, la direction et les actionnaires mais aussi le rôle directif d’imposer des règles.
Face à cette multiplicité de rôle et les blocages qu’ils peuvent engendrer, la tentation pourrait être de nommer un administrateur indépendant qui ne représente pas un actionnaire et n’a pas d’intérêts liés à la société.
L’aspect financier est fondamental dans le cas de l’actionnariat, car l’actionnaire est la personne qui est en première ligne en cas de variation du prix de l’action tandis que l’administrateur indépendant n’est pas lié émotionnellement aux décisions prises.
En effet, l’aspect émotionnel est bien souvent négligé en matière de prise de décisions mais il est souvent l’un des leviers qu’il faut savoir manier.
Pour conclure, il apparaît essentiel dans le cadre de la gouvernance d’une entreprise, de se former (entreprises privées, conférences, universités, …).
L’entourage est une composante importante bien que cela ne soit pas aisé à constituer. D’une part la mise en place d’un administrateur indépendant à des conséquences dans la prise de décisions, d’autre part pour les entreprises familiales, les conflits peuvent être dévastateurs et l’utilité de l’administrateur indépendant est assez évidente.
Il faut aussi prendre du recul sur toutes ses décisions concernant le conseil d’administration, il faut l’étoffer.
La pluralité des compétences de ses membres est essentielle, des consultants pourraient par exemple aider l’entreprise à faire des choix judicieux.
En somme, l’agilité est le maître-mot de la gouvernance, plus on instaure de règles, plus l’entreprise est bloquée tandis que moins on instaure de règles, plus on prend de risques. Il est donc fondamental de toujours établir des relations avec ses actionnaires en créant du lien avec eux pour garder une crédibilité auprès d’eux.